判断一个商标有没有显著性

商标是商业标识的一种，是指在商业活动中用以标示商品或服务来源的标志，故要求其具有显著性便于识别。然而商标显著性是一个极其抽象性的概念，属于主观认知的范畴，无法具体量化，故在实践中发生了很多关于显著性的争论，为此有必要对商标显著性相关问题进行梳理。

一、相关法律规定

《商标法》第8条规定：“任何可以将自然人、法人的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合与声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。

第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

第10条规定：下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。

第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。

二、商标显著性

商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合组成。商标应当具有显著特征并便于识别，一般不包括通用名称、图形、主要原料、功能、用途、重量等不能区分商品或服务来源的标识。商标显著性法理上可分为固有显著性和使用显著性，固有显著性是指构成商标的文字、图形等原有的区分和识别作用，使用显著性是指原本不能区分、但在使用过程中产生的第二含义使其产生的区分和识别作用。

商标是否具有显著性，主要是看构成商标的文字、图形等要素是臆造的、任意的、暗示性的还是纯描述的：1、臆造的是指凭空想象出的商标标识，因此具有固有显著性，如：“海尔”；2、任意的是指将其具有原含义的标识用于新的领域，因此具有固有显著性，如：“苹果”手机；3、暗示性的是指将产品或服务的某些特点作为商标用在其上，通常具有固有显著性，如：“飘柔”洗发液；4、纯描述的是指将产品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量直接描述，一般不具有固有显著性，如：“大米”酒。

使用显著性是指原本不具有固有显著性的商标标识，通过长期使用取得了第二层含义，从而具有了显著性。如：六个核桃，虽然“六个核桃”是商品的主要原料，但该商品销售区域至少涉及全国十多个省份，且被河北工商局认定为知名商品，经过使用已经获得显著性，可以起到区分商品来源的作用，并可作为商标注册。

三、相关司法裁判

1、臆造词具有较强的固有显著性

在“歌力思”商标案中，法院认为：“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。

2、通用名称显著性区别特征趋于弱化

在“鲁锦”商标案中，法院认为：商标的作用主要为识别性，即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及服务的提供者。保护商标权的目的，就是防止对商品及服务的来源产生混淆。由于鲁锦公司“鲁锦”文字商标和“Lj+LUJIN”组合商标，与作为山东民间手工棉纺织品通用名称的“鲁锦”一致，其应具备的显著性区别特征因此趋于弱化。“鲁锦”虽不是鲁锦服装的通用名称，但却是山东民间手工棉纺织品的通用名称。商标注册人对商标中通用名称部分不享有专用权，不影响他人将“鲁锦”作为通用名称正当使用。

3、“第一含义”的使用

在“大富翁”商标案中，法院认为：大宇公司在第41类服务上申请注册“大富翁”商标之前，“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，对于相关公众而言“大富翁”与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称。因此，“大富翁”文字虽然被大宇公司注册为“提供在线游戏”服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。本案中，被上诉人盛大公司使用“盛大富翁”有两种方式，一种是在游戏文字介绍中作为游戏名称使用；另一种是在相关网页左上角显示相应标识或者在游戏画面右上角显示相应标识等。以此分析盛大公司使用被控侵权标识的方式和目的，盛大公司并未将被控侵权标识使用于其网站的所有在线游戏服务上，而仅在与“掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁”这一款游戏相关的在线游戏服务中使用了被控侵权标识，这说明被上诉人使用被控侵权标识意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标。再者，游戏玩家只有进入盛大公司的网站才能进行该款游戏的对战，在网站“游戏介绍”中又清楚地写明“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏”，加之“盛大”字号具有相当的知名度，相关公众一般不会将盛大公司的“大富翁”游戏误认为是大宇公司的“大富翁”游戏，也不会将两者的服务来源相混淆。由此可见，盛大公司的被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用，作为服务商标“大富翁”的商标专用权人大宇公司无权加以禁止。

4、使用获得显著性

在“兄弟”商标案中，法院认为：首先，关于“兄弟”字号的显著性。尽管“兄弟”一词系常用词汇，但是被申请人在先将“兄弟”用作缝纫设备领域的企业字号。在缝纫设备领域内，“兄弟”显然具有显著性。同时，字号的显著性既可以来源于其固有的显著性，又可以来源于获得显著性，即经过使用为相关公众所认知，起到了识别市场主体身份的意义。本案中，日本兄弟工业株式会社连续十年赞助并冠名“兄弟杯”中国国际青年服装设计师作品大赛，经过宣传和推广，“兄弟”字号已经为缝纫设备领域及其关联的服装设计领域相关公众广泛认知，具有了较高的显著性。

5、设计上具有独特性并不当然具有显著性

在“雀巢”商标案中，法院认为：作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，应当以相关公众的一般认识，判断其是否能区别产品的来源。本案中，争议商标指定使用的“调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标申请领土延伸保护之前，市场上已存在与争议商标瓶型近似的同类商品的包装，且由于2001年修改前的商标法并未有三维标志可申请注册商标的相关规定，故相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，一、二审法院认为争议商标不具有固有的显著性是正确的。

6、地域简称是否显著性变弱

在“百年皖”商标案中，法院认为：将被异议商标“百年徽皖”与引证商标“百年皖”相比，二者均为文字商标，且字体完全相同，字体的横排与竖排，并无实质性区别，两商标的差别仅在于被异议商标多了“徽”字。引证商标中的“皖”字与皖酒公司主张的核心商标在字形上虽有差别，但呼叫相同，故不能简单地认为因皖字系安徽的简称而显著性变弱。最高人民法院在（2015）知行字第65号案中曾认定，被异议商标“柔和皖”与引证商标均含有“皖”，两者的区别“柔和”两字显著性较弱，两商标构成近似。与该案相比，本案的两商标标识更为接近。另，蚌皖酒公司并未举证证明“百年”属于酒类的通用名称。因此，无论从标识的构成要素，还是从标识的整体，两商标标识均较为接近。

7、地名缺乏显著性

在“千岛湖”商标案中，法院认为：鉴于第6793620号“千岛湖”注册商标用的是地名和湖泊名称，故将“千岛湖”文字作为商标缺乏显著性，在没有证据证明该商标因实际使用获得了显著性的情况下，该注册商标专用权人不得阻止他人对“千岛湖”这一地名的正当使用。本案中，认定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620号“千岛湖”注册商标专用权，需要根据致中和公司在被诉侵权产品上对“千岛湖”文字的具体使用行为进行综合判断。

8、带有欺骗性的标志不具有显著性

在“痛王”商标案中，法院认为：商标法第十条第一款第七项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标注册。本案中，诉争商标虽然对汉字“痛王”进行了变形，但公众仍然容易将其识别为“痛王”两字，其指定使用服务为第44类“医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助”，容易使相关公众误认为使用诉争商标标志的上述服务与疼痛的疾病相关，易导致消费者对上述服务的治疗效果、功能等特点产生误认，带有欺骗性，不应当予以注册。

9、表示商品主要原料的标志缺乏固有显著性

在“莞香”商标案中，法院认为：仅仅直接表示商品的主要原料的标志本身缺乏固有的显著性，将其使用在商品或者服务上，相关公众通常认为其是对商品或者服务主要原料的描述，无法起到将某一提供者与其他提供者区别开来的作用，不能实现商标应具有的识别性与区分性功能；同时，基于同业竞争的考虑，仅仅直接表示商品主要原料的标志属于公有领域，是人类共同的财富，如果允许特定主体将其注册为商标，会妨碍其他经营者的正当使用。因此，仅仅直接表示商品的主要原料的标志要经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立了唯一、稳定的联系，使相关公众能否通过该标志区分商品或者服务来源作为判断标准。本案中，莞香公司申请注册的“莞香”文字商标，属于仅仅直接表示商品主要原料的标志，其本身不具有显著性，故莞香公司负有更重的举证责任。只有在莞香公司提交的证据足以证明“莞香”商标在“茶、茶叶代用品”上经过广泛的使用已与莞香公司之间建立了唯一、稳定的联系并使相关公众通过该标志能够区分商品来源的情况下，才能弥补该标志缺乏固有显著性这一先天不足。

10、直接表示了指定服务的技术特点缺乏显著性

在“蓝牙”商标案中，法院认为：蓝牙作为一种短距离无线通讯技术，注册使用在“计算机编程、与数据、声音、影像及照明的录制、传送及复制有关的计算机硬件及软件咨询”等服务上，直接表示了指定服务的技术特点，缺乏商标应有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项所指情形。布鲁特斯公司在再审阶段提交的其关于申请商标使用和知名度的相关证据，不足以证明其“蓝牙”商标未直接表示指定服务的技术特点，已具备注册商标应有的显著性。

11、名人姓名作为注册商标固有显著性较弱

在“李时珍”商标案中，法院认为：鉴于“李时珍”为我国明朝著名医学家，对于一般公众而言，提及“李时珍”，让人更多联想到的是历史名人而非某种产品，故将“李时珍”作为注册商标其商标固有的显著性较弱。李时珍医药公司于2006年通过变更注册人名义取得第292700号商标，2007年续展到期后，并未再续展，而是于2010年重新注册了第6721108号商标，且李时珍医药公司直至2013年才开始在酒类产品上使用上述商标。因李时珍医药公司在本案起诉前尚未将上述商标与商品结合并实际投入市场使用，故其获得的市场认知度明显不足。

四、实务思考

商标是一种商业标识，是指能够将自然人、法人或者其他组织的商品、服务与他人的商品、服务区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，其目的是为了在商业活动中用以区分商品或服务来源。因此，商标要求具有显著性便于识别。

我国商标分为四类：臆造型商标、任意型商标、暗示型商标和描述性商标。臆造型商标的显著性最强，任意型商标、暗示型商标的显著性依次减弱，而描述性商标由于使用了公有领域的标志（“第一含义”），只有在经过使用取得显著性（“第二含义”）并便于识别的情况下才可以作为商标注册。

商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成），商标指定使用商品的相关公众的认知习惯和商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。因此, 固有显著性是商标获得显著性的先天有利因素, 而获得显著性由于得到市场和消费者认可，从而对商标强度起决定作用。